在我国，逮捕是一项最严厉的刑事强制措施，其不仅仅是一种执行逮捕的行为，还意味着逮捕后的羁押状态的持续。为此，我国法律界对逮捕条件一直都冠以较高的适用条件，以期防止对公民自由的侵害。而附条件逮捕是对证据稍有欠缺的部分案件，通过附有一定的条件批准逮捕，自被提出以来就饱受争议，无论是理论界还是实务界，赞成者与批判者各执一词，纷纷提出自己的见解。支持者认为其对逮捕条件的把握严于普通的逮捕条件，是对刑事诉讼法逮捕证明标准的回归；反对者则认为其违反了刑诉法关于逮捕的规定，无形中降低了逮捕的标准。但笔者以为，附条件逮捕既然产生于司法实践，最高人民检察院在相关文件中一再认可（《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》、《人民检察院审查逮捕质量标准》、《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》），必然有其存在的价值。本文并不以其存在合理与否为研究视角，而是在现有制度条件下，关注如何更好的理解附条件逮捕以及在司法实践过程中出现的困惑如何解决。

　　一、附条件逮捕的性质

　　逮捕是我国法定的制度，是强制措施的一种，在刑诉法中能够明确的找到依据。而对于附条件逮捕，有人认为作为逮捕改革的产物，它是对现有的逮捕制度的完善，是在逮捕制度之外创设的一个全新的法律制度，但纵观刑诉法、刑事诉讼规则，却并不能找到附条件逮捕的法律依据（这也是反对者认为其不合法的原因之一）。笔者认为，附条件逮捕是审查批捕的一种处理结果，和批准逮捕、不批准逮捕一样，同是对报请逮捕案件的答复，附条件逮捕并不是和逮捕平行的一种法律制度，而是在逮捕层级之下的一种内部工作审查处理机制。在附条件逮捕提出之时，并未对它的性质予以明确，但在最高人民检察院于2013年4月颁行的《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》（以下简称《意见》）中，对其定位可谓明朗：人民检察院审查逮捕时，对于符合本意见规定情形的重大案件，可以依法批准（决定）逮捕，并应当对侦查机关提出捕后继续侦查取证要求，经跟踪审查，认为证实犯罪所欠缺的证据不能取到或取证条件已消失的，应当撤销逮捕决定。这项工作制度，可以简称为“附条件逮捕”。

　　可见，附条件逮捕并非创造了新的逮捕制度，而只是检察机关对批捕方式的改革，是一种工作制度的创新，其以工作制度的方式存在而非法律制度。究其原因，在于我国刑事司法中只是规定了逮捕与不逮捕，而实践中囿于捕前羁押期限时间短，对于部分重大复杂案件证据难以收集充分以达到有证据证明有犯罪事实的标准[1]，则处理结果上难免存在着捕与不捕的中间状态，即不符合逮捕标准（当然不具有监视居住的适用条件），而又难以适用取保候审防止其社会危险性而又确有逮捕必要的案件，对此类案件，检察机关做出不捕决定后，侦查机关则面临着两难的选择：放人，则诉讼程序难以顺利进行下去，或有再犯罪的风险；不放人，则明显违反法律的强制性规定，附条件逮捕正是解决了这样一个司法实践的难题。

　　二、附条件逮捕的适用条件

　　朱孝清副检察长在论及附条件逮捕时，曾对审查批捕时有证据证明有犯罪事实区分为不同情况：“证据所证明的事实已经构成犯罪”和“证据所证明的事实尚未构成犯罪”。他认为，对证据所证明的事实已经构成犯罪，又符合逮捕第二、第三个条件的案件，无条件地予以批捕；对证据所证明的事实尚未构成犯罪的案件，则必须同时符合一定的条件才能批捕，这些条件是：（1）证据所证明的事实已经基本构成犯罪。所谓“基本构成犯罪”，就是事实、证据离定罪的要求虽然有所欠缺，但已很接近，达到了“八九不离十”的程度。（2）根据现有事实、证据及侦查潜力分析判断，认为案件在批捕后经过进一步侦查，能够收集到定罪所必需的充足证据。（3）属于重大案件。（4）犯罪嫌疑人确有逮捕必要。[2]其对附条件逮捕所适用的条件与《意见》的规定相一致，《意见》则更加翔实的将上述条件予以细化，具体内容集中于《意见》第二、三、四、五、六条，本文不再赘述。

　　但在适用条件这一问题中，笔者认为，虽然将附条件逮捕限制于重大案件的确能够防止该项工作制度被滥用，成为附属于侦查工作的工具，侵害到犯罪嫌疑人的权益。但是，从我国的实际情况分析，大多数案件集中于基层院，而基层院中案件大多数又都是较轻的刑事案件，难以达到《意见》中对重大案件的要求。同时，由于案件较轻，公安机关往往对其不具有延长拘留期限的理由，在拘留后3至7天内报请逮捕，经审查，案件符合附条件逮捕的其他条件（常见的情况如：价格鉴定、伤情鉴定、DNA鉴定等正在进行，这类证据又往往成为定罪的最有利证据），但只因案件不够重大不能适用附条件逮捕，而将确有证据但暂时缺失的案件不批准逮捕，对此类案件采取取保候审又要承担犯罪嫌疑人规避诉讼的风险，这似乎并不是一种明智的选择，因为只要再等一段时间，证据即能呈现。其实，在实践中恰恰是基层院更需要附条件逮捕来保障诉讼程序的顺利进行，但无奈于鲜有重大案件，附条件逮捕似乎并不能帮助基层院解决捕与不捕中间状态的难题。因此，建议在完善附条件逮捕的过程中，能够考虑到基层院的实际情况，在“重大案件”的条件之外，将某类证据暂时欠缺的常态案件纳入附条件逮捕的工作机制内，以解决基层院的困境，使附条件逮捕更好的发挥其功效。

　　三、附条件逮捕引导侦查与跟踪审查

　　《意见》第十条规定，适用“附条件逮捕”的，应当制作附条件逮捕案件继续侦查取证意见书，列明需要继续侦查的事项和需要补充收集、核实的证据，连同逮捕决定书一并送达侦查机关；第十三条规定，对于适用“附条件逮捕”的案件，人民检察院侦查监督部门应当对侦查机关继续侦查取证情况进行跟踪审查。这意味着，附条件逮捕决定做出后，案件只是暂时的被批准逮捕，这一状态是否能够持续下去，还有赖于侦查机关对案件证据的补充情况。附条件逮捕并非处于静态，而是由一系列程序环节组成，在这一过程之中最重要也是最为关键的在于实施逮捕这一程序动作后，侦查机关在检察机关的指导下继续侦查取证以及检察机关对后续取证情况予以跟踪审查以确定案件是否达到逮捕的证据标准。“附条件逮捕最大的积极意义体现在定期审查的确立上，而且附条件逮捕引进了对侦查取证的指导，建立了一个常规评估机制，有利于强化侦查监督，提高案件质量。”

　　笔者认为，在这一过程之中，应注意以下问题：

　　一是，《继续侦查取证意见书》的制作。

　　这种文书以附条件逮捕的存在为基础，由检察机关对需要补充侦查的事项予以列明，且要求侦查机关在规定时间内补足，侦查监督部门据此作出的逮捕决定才能予以维持，否则将做出撤销逮捕的决定，可见，其在附条件逮捕中扮演着重要的角色。但是，检察人员毕竟不是侦查人员，承办人由于缺乏侦查实践经验，面临的问题是对补充侦查的事项的要求过于空洞与抽象，对可行性缺乏认识，不具有实践指导侦查的作用。为此，建议建立多渠道的学习方式，可邀请侦查人员或采用专题业务培训的方式使侦查监督干警对侦查业务初具认识，这样一来，在制作《继续侦查取证意见书》时就能考虑到侦查工作的特点，有的放矢。

　　二是，观念的转变。

　　与以往检察机关被动的做出是否逮捕决定不同，附条件逮捕“改变了以往检警之间单向的诉讼作业流程而采取回溯型取证指导的方式”[4]，这就要求侦监干警要积极、主动的去了解侦查取证情况，并及时督促。但在引导侦查的过程之中，还要注意自身监督者的身份，把握好引导的度，而不能指挥干预侦查，否则难以实现对侦查活动的监督。

　　三是，跟踪审查要加强各部门间的沟通配合。

　　首先，要加强与侦查机关的配合与衔接。由于附条件逮捕是检察机关工作机制的创新，有的侦查人员对其并不了解，认为既然已经将犯罪嫌疑人执行逮捕，其即完成了任务，对继续侦查的事项积极主动性不高，而是更愿意将精力投入到未侦破案件中。为此，除了要将补充侦查的重要性告知侦查人员外，建议建立相应的考核机制，对因不及时补正致使被撤销逮捕中明确相关责任人，纳入对其的业务考核之中。

　　其次，要加强与案件管理部门的配合。案管部门是检察机关新成立的机构，其中一项工作就是收理案件并分配至相关办案部门，实践中存在着侦查机关对附条件逮捕案件未补全证据或自认为证据补足而直接将案件移送起诉，而跳过了侦查监督部门对此类案件是否撤销逮捕的最终处理环节。由于案管部门对案件是否为附条件逮捕不掌握，卷宗中又难以体现，案件送至公诉部门，但由于证据不足不予起诉，致使侦监部门陷于被动的地位。为此，建议对附条件逮捕案件实行案管备案制度，这样一来，一旦侦查机关将未经侦监部门做出是否撤销逮捕决定的附条件逮捕案件移送起诉，案件管理部门可不予受案。

　　最后，要加强与公诉部门的配合。一是，按照《意见》的要求，对适用附条件逮捕的案件，将逮捕决定书、审查逮捕意见书和附条件逮捕案件继续侦查取证意见书等相关材料抄送本院公诉部门，使公诉部门对附条件逮捕案件有先期的了解，使其在起诉阶段对该案件予以重点关注。二是，在案件补充侦查后移送起诉前，可对侦查机关的补证情况听取公诉部门的意见，如其认为案件证据尚未达到移送审查起诉要求的，侦监部门可以变更逮捕措施。

　　四、附条件逮捕配套机制缺失

　　1、相关法律文书的缺失

　　一是，批准逮捕决定书不能体现附条件逮捕的相关内容。审查逮捕处理结果体现于法律文书上即为批准逮捕决定书和不批准逮捕决定书，实践中，由于对于附条件逮捕案件没有对应的文书，而是使用批准逮捕决定书。这容易产生的问题在于，不能直观的体现附条件逮捕的情况，造成公安机关以为其和普通逮捕无异的印象而影响后续侦查的积极性，同时造成犯罪嫌疑人不能获悉对其逮捕决定的真实情况，埋藏犯罪嫌疑人家属上访闹事的风险。

　　二是，最终审查后不撤销逮捕决定如何体现。根据《意见》的规定，如果侦查羁押期限内未能补充到充足的证据，则逮捕决定被撤销，撤销逮捕决定，有专门的法律文书，可以显示出侦监部门对附条件逮捕案件已经做出了审查处理，但是如果不撤销该如何体现侦监部门的此项工作？一旦涉及到责任划分，如何举证侦监部门是否对附条件逮捕做出跟踪审查？这都是实际中遇到的问题，笔者建议，应该根据附条件逮捕的进程，对每一阶段的工作细化体现于一式法律文书之中，一份交侦查机关附卷，一份由侦监部门附卷，这样，有助于明晰在附条件逮捕中侦查机关与检察机关的责任划分。

　　2、案件统计管理系统软件的不完善

　　当前，检察机关对案件的办理都要统一录入到案件统计管理系统之中，以实现对办案情况的动态掌握和监督。但是，在审查批捕案卡中，由于对案件的处理结果的选项都是事先设定的，不能手工填写，因此并不能体现出附条件逮捕的情况与信息，同时，在整个案卡中也未找到能实现对附条件逮捕案件监督的相关填报事项，则对于附条件逮捕案件来说，只能采用与普通逮捕相同的填报内容。而普通逮捕后只有羁押必要性审查处于动态之中，附条件逮捕则是需要定期审查（《意见》十三条），案件管理系统软件的不完善，导致对检察机关这一过程工作情况的监督难以实现，不便于上级机关对附条件逮捕情况的掌握。针对此问题，建议高检院对案件管理系统进行相应的完善，动态的呈现出附条件逮捕工作的轨迹，避免其游离于监管的真空地带。

　　同时，由于检察机关系统内容的考核机制往往以案件统计管理系统所显示数据作为依据，软件系统完善后必将使考核内容更加完整。但应强调的是，对附条件逮捕的考核不能仅仅依据是否撤销逮捕决定为标准，具体如何操作，应区分情况对待，只对因承办人原因造成的情况纳入评价，下文将对权责归属予以详述。

　　3、权责不明晰

　　无错捕情形是检察机关所追求的目标，但是，绝对完美的事情是不存在的，附条件逮捕也不可能百分百的完全正确，一旦因为适用附条件逮捕而导致错捕情况的发生，则会导致国家赔偿和检察机关内部的责任追究制度。但是，附条件逮捕不仅仅是检察机关一方做出决定即可，其有赖于侦查机关的衔接与配合，为此，不能只因逮捕决定由检察机关做出而使其承担由此导致的责任和风险，一旦涉及责任分担则有必要区分情况，防止推诿扯皮或由检察机关背负不属于自身责任的不公平现象的出现。

　　如果因为承办人严重不负责任，对不符合附条件逮捕的案件适用附条件逮捕而导致犯罪嫌疑人被逮捕的，案件因不符合起诉条件而被不起诉或起诉至法院被宣告无罪，此时，应有检察机关承担由此引发的责任；

　　如果因为承办人未按照要求定期审查跟踪取证情况，或者在侦查机关取证完毕后承办人认为证据充足不撤销逮捕决定，案件被不起诉或宣告无罪的，则由检察机关对此责任予以承担；

　　如果是因为侦查机关消极对附条件逮捕案件继续侦查取证，致使在规定的时间内未能补充证据导致检察机关撤销逮捕决定的，则应由侦查机关承担此行为的后果；

　　如果因为侦查机关在证据补充后或未补充证据，直接将案件移送审查起诉而未经侦监部门做出审查意见，最终导致案件被不起诉或宣告无罪的，则由侦查机关对此承担责任；

　　侦查机关与检察机关的责任明晰后，再根据内部机制追究相关人员的责任。