巨额财产来源不明罪与利用影响力受贿罪在2009年全国人大常会出台的《刑法修正案（七）》中，前者是经过新修订的罪名，后者是新增设的罪名。这两个罪名修订或增设，都是为了顺应民意，以应对近几年愈加严峻的反腐形势。但是就笔者目前掌握的情况来看，这两个罪名在我市的反贪工作实践中却鲜有以此立案并进入刑事诉讼程序的案例，也就是说这两个罪名的启动频率比较低。因此，对于这两个罪名在反贪工作实践中运用问题的研究就显得尤为重要。

　　本文将分为两大部分，分别对巨额财产来源不明罪和利用影响力受贿罪进行论述，阐明它们的犯罪构成，理清理论及实践中存在的一些问题，以期能对司法实践有所裨益。

　　一、巨额财产来源不明罪在反贪实践中的运用

　　(一)巨额财产来源不明罪的实行行为

　　关于何为巨额财产来源不明罪的实行行为，理论界有两种学说，一是持有说，一是不作为说。本文将对这两种学说进行简要介绍，并提出笔者自己的观点。

　　1、持有说

　　持这种观点的学者认为，巨额财产来源不明罪是持有型犯罪， 即该罪的实行行为是行为人持有或者拥有超过合法收入且无法说明来源的财产，当行为人来源不明的财产累积完成后，持有完毕，其实行行为终结。法条所规定的“可以责令该国家工作人员说明来源”，并不是巨额财产来源不明罪实体上的犯罪构成要素，而只是侦查程序上的要求。即检察机关在查明行为人持有或者拥有超过合法收入的财产后，便获得了要求行为人说明“超过合法收入财产”来源的许可，这种许可的性质类似于行政许可，是刑法在特定前提下赋予检察机关的从事责令活动的法律资格的规定。

　　2、不作为说

　　持这种观点的学者认为，巨额财产来源不明罪的是不作为型犯罪，不说明巨额财产的合法来源是本罪实行行为的具体表现，而持有超过合法收入且差额巨大的财产仅仅是构成本罪的前提条件。也就是说，本罪的核心不在于追究行为人“持有来源不明的巨额财产”，而在于惩罚行为人“在责令其说明巨额财产来源之后而不履行其说明义务的行为”。行为人的说明义务源于其国家工作人员这个特定的主体身份，行为人的说明义务，是保证其履行国家公职廉洁性的必要手段，关乎着社会民众对国家和政府的信任指数。当行为人不能说明巨额财产的来源时，其实就已经以“不作为”的方式构成了对其义务的违反，也因此构成巨额财产来源不明罪。

　　3、笔者观点

　　巨额财产来源不明罪是刑法理论界最具争议的罪名之一，而持有说和不作为说也正是基于不同的刑法解释立场而得出的不同理论学说。这两种学说各有利弊，两者相比较笔者更倾向于不作为说，但笔者的观点跟传统的不作为学说又略有区别。

　　关于巨额财产来源不明罪，刑法是这样表述的：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”根据该规定不难看出，刑法对于巨额财产来源不明罪的罪状描述可以分为两个部分，前半部分“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”属于持有行为，是巨额财产来源不明罪成立的可罚性前提；而后半部分“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”才是本罪的实行行为。当行为人的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大时，有权机关就可以责令行为人说明财产的来源，此时行为人便有了说明义务。如果行为人“不能说明来源”，便产生了不履行说明义务的不利诉讼后果。

　　在此应当明确的是，本罪中行为人的“说明来源”义务是刑法第395条第1款针对国家工作人员预设的在特定情况下的一般性实体行政义务。笔者认为，立法者创设此项实体性行政义务的目的是在为巨额财产来源不明罪预设一个作为义务前提，而不是要创设一种“例外”的刑事证明规则。

　　笔者认为，在本罪中，“不能说明差额财产来源”是犯罪构成的客观行为要件，其证明责任仍然在检察机关，而不是由行为人自己来证明“本人不能说明其财产来源”的客观事实。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第5条第（1）项的规定，检察机关应当至少证明以下事实之一，才能认定行为人符合“不能说明来源”的客观行为要件：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。在检察机关完成以上证明责任并达到足以认定行为人“不能说明”这一事实后，司法机关才能做出差额部分“以非法所得论”这一实体性的推断。

　　（二）“说明”的时间问题

　　巨额财产来源不明罪中行为人对其财产来源的“说明”是否应该有时间以及阶段的限制，这也是在侦办巨额财产来源不明案件过程中困扰办案人员的一个问题。

　　如果对行为人的说明时间不做限制，那么就极有可能出现某些行为人无限制的作出一次又一次虚假说明的情况，以此来拖延时间，使得检察机关的侦查工作永远被 “牵着鼻子走”而毫无实效，同时也浪费了国家大量的人力、物力和财力。因此，将行为人对巨额财产的来源“说明”设定一个时间段既符合司法实践的需要的，也合本罪的“不作为”本质特征。

　　笔者认为，巨额财产来源不明罪中行为人对其财产来源的“说明”应该限制在侦查阶段，也就说行为人在侦查期限届满前，不说明或不能说明其财产来源时，就应当承担不利的诉讼后果。在侦查期限届满后，即便行为人提供了证据证明其财产来源的合法性，检察机关和法院也不再对该证据进行审查、采信。这样也解决了在判决生效以后，行为人又提供新证据时，原判决是否继续生效的尴尬困境。

　　基于此，笔者认为，行为人对其财产来源的“说明”既是一种义务也是一种权利。称其为“义务”是指行为人在侦查阶段若不能说明其财产来源，则应当承担不利的诉讼后果；称其为“权利”是指行为人可以在侦查阶段对自己的财产来源予以说明，行为人在说明之后，检察机关就应当对相关情况予以核实，一旦侦查期限届满，就不再对其提供的证据予以查证、采信。

　　二、利用影响力受贿罪在反贪实践中的运用

　　利用影响力受贿罪是全国人大常委会于2009年2月28日颁行的《刑法修正案（七）》中新增设的一条罪名。该罪在犯罪构成设计上与普通受贿罪、斡旋型受贿罪、介绍贿赂罪有着较大的相似之处。如何分辨该罪与其他三个罪状的区别，对于实践中的办案至关重要。

　　一、利用影响力受贿罪与普通受贿罪的区别

　　利用影响力受贿罪与受贿罪都属于贿赂方面的犯罪，两罪在主体、客体、客观方面等方面都存在一定区别。但两罪在本质与构成特征上具有紧密联系，在实践中也会造成一定混淆。利用影响力受贿罪是利用影响力实施斡旋受贿的犯罪，关系人之所以具有影响力是基于与国家工作人员的密切关系，斡旋就是让公务员实施违反其职务的行为（作为或不作为），而行为人在请托人（或行贿人）和公务员之间进行斡旋，谋取方便。在此情形下，行为人的罪名如何认定呢？有两种不同的情形：一是构成受贿罪的共犯。即行为人与国家工作人员共谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当的利益，行为人索取或收受请托人财物的，行为人与该国家工作人员构成受贿罪的共同犯罪，不成立利用影响力受贿罪。二是构成利用影响力受贿罪共犯。在此情形下，行为人完成了利用影响力受贿罪的全部行为。而国家工作人员明知行为人利用自己职务上的行为，或者利用自己职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益而予以默许或者默认，国家工作人员未收受任何贿赂。对于这种情况，国家工作人员在行为人利用影响力受贿中起到了配合帮助的作用，国家工作人员应构成利用影响力受贿罪的片面共犯。

　　二、利用影响力受贿罪与斡旋型受贿罪的区别

　　利用影响力受贿行为，其实就是利用影响力进行斡旋，就斡旋进行的交易。这种利用影响力为他人获取好处的行为与我国刑法中的斡旋受贿行为具有相似之处。根据我国刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人则一物的情形，以受贿论处。法律将这种因斡旋获得财物的行为作为受贿罪处理，其理由在于斡旋者利用本人职务上的便利，与一般受贿行为并无本质上的差别。与《刑法修正案（七）》所规定的利用影响力受贿罪比较，斡旋受贿行为在犯罪目的、行为对价方面与之有相同点，但在犯罪主体、对影响力的界定等方面存在不少区别。犯罪主体的差别显而易见，对影响力的界定是正确区分这两个罪的关键。所谓影响力，是指一个人在与他人交往的过程中，影响或改变他人心理和行为的一种能力。[1]法约尔(Fayol Henri)首先将领导影响力划分为权力性影响力和非权力性影响力。权力性影响力是权力因素在组织和社会的作用下而产生的强制性影响，以外推力的形式发生作用，具有不可抗拒性、强迫性和外在性的特点。[2]非权力性影响力是由领导者自身的非权力因素所产生的自然影响力。“它是由领导者的人格因素引起的，为被领导者认可，以内驱力的形式影响和改变被领导者心理与行为的一种力量。与权力性影响力相比，非权力性影响力产生的基础十分广泛，它是建立在被领导者对领导者的尊敬、依赖、钦佩、崇拜的基础上，为被领导者自觉自愿、心悦诚服地接受，不具有任何强制色彩和驱使感”[3]由于我国刑法将国家工作人员和非国家工作人员利用影响力受贿规定为不同的犯罪，本罪的影响力只包括非权力性影响力。本罪的非权力性影响力范围广泛，从实践中的情形看，主要表现为以下几个方面：(1)基于一定感情所产生的影响力；(2)基于一定的血缘关系所产生的影响力；(3)基于一定的地缘关系所产生的影响力；(4)基于一定的事务关系所产生的影响力。而在斡旋受贿中，受托人必须运用“本人职权或者地位形成的便利条件”，这在一定程度上相当于权力性影响力，但又不完全等同。因为，如果受托人利用与国家工作人员之间的领导与被领导的关系受贿，则属于一般受贿行为。

　　三、利用影响力受贿罪与介绍贿赂罪的区别

　　根据我国刑法第392条规定，介绍贿赂罪是向国家工作人员介绍贿赂、情节严重的行为。但在1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》中将“介绍贿赂”解释为“在行贿人和受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。”据此，有学者指出“介绍贿赂既包括为受贿人寻找索贿对象，转告索贿人的要求等，也包括受行贿人之托，为其物色行贿对象，疏通行贿渠道，引荐受贿人，转交行贿信息，为行贿人转交贿赂物等。”[4]与利用影响力受贿罪相比，介绍贿赂罪由一般主体构成，在行为特点上类似，都具有三方性。但利用影响力受贿罪的构成并不要求安排请托者和国家工作人员见面，更不存在向国家工作人员传递信息等行为，关键是行为人利用本人的影响力，而介绍贿赂罪侧重于向国家工作人人员介绍行贿人。在具体案件中，因行为人行为方式和主观意愿不同，容易对该行为定性为利用影响力交易罪还是介绍贿赂罪产生混淆，对于这些情况应作具体的分析。

　　第一种情况，利用影响力收受贿赂并为对方介绍行贿。介绍贿赂罪并未规定介绍者是否获取请求者财物或者介绍者是否存在影响力，因此，在具有影响力的个人从事介绍贿赂并获取财物时，情况比较复杂。在行为人具有影响力并因此收受请托人财物的情况下，其行为己经符合了利用影响力受贿罪的构成要件；而收受财物介绍行贿人和受贿人的行为，足以说明双方已就实施帮助行为沟通，一可以视为接受行贿方的请求实施的帮助行为。这种帮助行为的成立并不以是否收受行贿人财物为条件，也不以介绍人是否具有影响力为条件。因此，在这种情况下，行为人的行为构成了行贿罪和利用影响力受贿罪。

　　第二种情况，利用影响力安排双方见面，事后收受贿赂。在这种情况下，主要看介绍人是否明知对方的行贿意图。如果明知对方有行贿意图安排双方见面的，其行为构成利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪；如果不知对方有行贿意图，事后收受贿赂的，定利用影响力受贿罪。

　　第三种情况，利用影响力收受贿赂，事后给予国家工作人员。这种情况通常有两种形式：第一，事后为感谢国家工作人员而将获取的部分财物给予国家工作人员。作为被影响的国家工作人员在将斡旋者交付的财物作为自己职务行为的报酬时，受贿罪所保护的法益已经不可避免的受到了侵害，从而使财物的交付者和收受者的行为构成了行贿罪和受贿罪。但是行贿者之前利用影响力收受财物为请托人谋取不正当利益的行为，己经符合了利用影响里受贿罪的构成要件。第二，双方存在默契，事后斡旋者将收受的全部或者部分财物给予国家工作人员。这种情形与其说双方存在默契，不如说斡旋者是国家工作人员的受贿代理人，此时斡旋者从一开始就是国家工作人员受贿罪的共犯。