摘要：由于立法技术的原因，出现了人民法院以“存疑无罪”否定起诉罪名，而起诉的事实和证据证明的是其他罪名的情况。很多检察院选择了改变罪名抗诉，而不是重新起诉。笔者对出现问题的原因和两个选项的得失进行了深入的分析。提出了补充完善《刑事诉讼规则》相关条文的解决办法。
《刑事诉讼法》第一百九十五条规定了人民法院判决的三种情形，第一种是有罪，第二种是绝对无罪，第三种是存疑无罪。《解释》第二百四十一条又细化为九种情形。其中存疑无罪判决的抗诉是笔者讨论的重点。
一、存疑无罪的制度设计不能排除构成其他犯罪的可能性
从《刑事诉讼法》第一百九十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（简称解释）第二百四十一条的规定看，存疑无罪的判决是指控罪名因证据不足，指控的犯罪不能成立而且依据指控的事实和证据不足以或者根本不能认定其他的罪名，而宣告无罪。这里面包含了法院已经对指控的事实和罪名的审查，还包括对指控事实是否构成其他罪名的内部审核过程。司法实践中，人民法院依据《解释》第二百四十一条第一款第二项做出非指控罪名的判决不是个例，正是内部审核过程发挥作用的结果。由此可以得出结论，人民法院是对指控事实和证据的审理不是对指控罪名的审理。
法律和司法解释的规定是否公平不是讨论的内容，如何保证存疑无罪判决的被告人不构成其他罪名呢。《刑事诉讼法》没有给出解决办法，《解释》第二百四十一条第二款仅规定了“可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。笔者认为规定不具有操作性。
首先，指控罪名决定着指控事实的叙写和证据的组织。起诉书是担当指控任务最重要的文书。任何一名公诉人在叙述事实的时候都是要根据指控罪名的构成要件进行叙写，与指控罪名无关的事实一般不会写进起诉书。证据组织亦然，与指控罪名无关的证据即使出现在侦查卷中，也不会选用。这种情况在（１）想象竞合犯比如寻衅滋事和故意伤害轻伤、故意毁坏财物等等；（２）其他犯罪行为模式交叉重叠或者近似的犯罪中，比如利用职务便利的贪污与职务侵占、受贿与非国家工作人员受贿，刑法第三章第一节规定的各罪中比较普遍。
其次，一审的公诉、辩护是围绕指控罪名进行的，控辩审三方均没有针对是否构成指控罪名之外的其他犯罪进行诉讼活动。起诉书叙述了犯罪事实，辩护人对事实和证据进行反驳，审理的过程围绕着证据能否证明指控的犯罪事实，该犯罪事实是否构成指控的犯罪。《律师法》对于刑辩护律师的职责有明确的规定，“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，即使发现不构成指控罪名但构成其他罪名，律师也无权担任控方的角色，论证被告人构成其他犯罪。而法官即使发现了指控罪名不成立，成立其他罪名，如果在指挥庭审的过程中偏离起诉书中叙述的事实与指控的罪名，要求就其他罪名进行调查，很可能遭到控辩双方一致反对。因此，在一审控辩审三方的平面三角关系中，是没有机会对指控罪名之外的罪名进行诉讼活动的。即使按照《解释》第二百四十一条第二款规定“可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”除非检方在第二次开庭前变更起诉罪名，否则，这种要求不会被控辩双方执行。
第三，按照《解释》第二百四十一条第一款第二项判决，可能会妨害公诉权的行使同时剥夺了辩护人的辩护权，特定条件下法官不能照此判决。对于想象竞合犯，因为两罪认定的犯罪事实和证据基本相同，被告人、辩护人已经就事实充分行使了辩护权。这种情况下对辩护权的侵害轻微，是可以接受的，法官通常会改变罪名判决。但是当出现行为模式交叉重叠或者近似的犯罪时，由于两罪在构成要件上有明显的不同，比如当以贪污罪起诉即具有国家工作人员身份又具有单位人员身份的被告人的时侯，被告人“单位人”身份的证据和事实就会被省略。如果占有财物是不是基于国家工作人员的职务便利不能确定，而极有可能基于单位人的职务便利或者占有的财物难以确定为公共财产，极有可能确定为单位的财物时，认定贪污罪就形成了证据不足的局面。这种情况下，即使卷中职务侵占的证据存在，由于指控的事实的限制，只要检方不变更起诉，辩方无义务提出职务侵占罪的观点，法官即使认为认定职务侵占罪的证据很充分，也难以要求脱离起诉书指控的事实就身份和财物性质进行调查和辩论。这种情况下也只有做出存疑无罪的判决。这时存疑无罪判决之前的内部审核过程就失去作用，不能排除构成其他犯罪的可能性。
二、检方对存疑无罪的选择
对判决存疑无罪的，必然有三种结果之一出现：第一、无罪判决生效,且该状态一直继续。第二、无罪判决生效后，重新组织证据再次起诉。第三，依据《刑事诉讼法》第二百一十七条的规定抗诉。第一种情况自不必说。主要是我们这里要讨论的就是不能排除构成其他犯罪的存疑无罪的处理。
（一）重新起诉。《解释》第一百八十一条（四）规定“依照刑事诉讼法第一百九十五条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理”也就是说当检方有新的事实或者证据之后，是可以重新起诉的。《规则》第四百五十九条第四款、五款规定“新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名,也可以是其他罪名。新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。”既然是改变原起诉认定的罪名，其部分事实自然会改变，也会为新的指控事实补充证据。重新起诉在法律规定上和实践操作中没有障碍。
（二）抗诉。刑诉法第二百一十七条规定“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”检方在判决之后能够证明指控罪名不成立但是成立其他罪名，当然可以认为判决有错误。《规则》第四百七十五条规定“检察人员应当客观全面地审查原审案卷材料,不受上诉或者抗诉范围的限制,审查原审判决认定案件事实、适用法律是否正确,证据是否确实、充分,量刑是否适当,审判活动是否合法,并应当审查下级人民检察院的抗诉书或者上诉人的上诉书,了解抗诉或者上诉的理由是否正确、充分,重点审查有争议的案件事实、证据和法律适用问题,有针对性地做好庭审准备工作。”从理论上讲，改变起诉罪名抗诉没有问题，上级院支持改变罪名抗诉也有法律依据。
三、改变罪名抗诉体现了效率原则但是有失程序正义
既然重新起诉和改变罪名抗诉有了选择的可能性，是不是检方就可以二选一了，不是的。认真分析之后就会发现，改变罪名抗诉表面合法，而且体现了效率原则，但是实质上严重侵犯被告人的辩护权，混淆了一二审的功能，有违程序正义。
第一，改变罪名抗诉剥夺了辩护权。我国实行两审终审，被告人就被指控的事实和罪名可以在两级别法院各得到一次辩护的机会。改变罪名抗诉虽然被告人在二审时也会获得辩护的机会，但不是第二次，而是针对改变罪名后的第一次。实质上是侵犯被告人的审级利益而剥夺其一次辩护机会⑴。
第二，改变罪名抗的二审实质上履行了一审的职能。罪名不同，要件就不同，叙述的事实的角度也不同。二审不仅是审理新的起诉罪名，更是在对一个新的起诉事实进行审理。从证据角度讲，必然涉及到控方犯罪主体、犯罪行为、损失后果等证据的取舍变更，甚至要新取得某些证据。这些证据在一审的时候都是没有出示过的。在不改变起诉罪名抗诉的情况下，检察机关有时也会取得新的证据用到抗诉之中。甚至抗诉的事实也会产生一定的变化。但是有一个底线，那就是起诉指控的基本事实没有变化，新证据是为了补强原有证据体系，继续证明起诉的事实的。《规则》第四百七十六条“检察人员在审查第一审案卷材料时,应当复核主要证据,可以讯问原审被告人,必要时可以补充收集证据、重新鉴定或者补充鉴定。需要原侦查机关补充收集证据的,可以要求原侦查机关补充收集”，检察机关取证的行为是合法的，但是在改变罪名抗诉的情况下，新证据的数量越多，二审履行一审职能的程度就越深。
第三，改变罪名抗诉不是诉的变更。有同行撰文称⑵“根据《刑事诉讼法》第一百九十五条⑶的规定：第二审人民法院审判上诉或抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。既然法院二审程序在刑事诉讼法未明确规定的情况下都可以参照第一审程序的规定进行，那么检察院二审程序的抗诉在没有明确规定的情况下为什么不能参加一审程序的起诉程序规定进行呢?而一审程序中检察院的起诉是可以变更或追加的”。此观点不妥。起诉是为了指控，抗诉是为了监督；起诉的变更有一套完整的制度，做到了控辩双方攻防权利的平衡，抗诉则没有配套的规定，也不可能照搬一审程序；起诉无论是否变更对被告人来说，都是新的事实和证据，抗诉的基础必然依据起诉时的事实和证据，起诉未变更，何谈抗诉变更，除非这种抗诉是有利于被告人的。照搬一审中起诉的变更权是行不通的。
《规则》第五百八十九条规定“上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件,认为抗诉正确的,应当支持抗诉;认为抗诉不当的,应当向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院。”上级检察院对于抗诉的选择只有两项，要么支持要么撤回。《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》五、刑事抗诉工作制度（四）“上级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，如果是支持或者部分支持抗诉，应当写出支持抗诉的意见和理由。”部分支持是对抗诉的变更，这种变更是以减损抗诉内容为前提的，当然是有利于被告人。
四、法律规定模糊是导致改变罪名抗诉存问题的主要原因
刑诉法规定第二百一十七条规定很概括，作为操作方法的《规则》第五百八十四条规定的也语焉不详。第二项规定“有确实、充分证据证明有罪而判无罪,或者无罪判有罪的”。如果检方“有确实、充分证据”是针对其他罪名的，而不是针对指控罪名的。而无罪判决是针对指控罪名的，指控罪名不能成立的判决在逻辑上是没有错误的。这就像两条不相交的平行线，争议始终没有交集，永远是谁都有道理。
深究原因，是审判制度和抗诉制度设计都不合理。审判权被限定在诉权的范围内，是全世界的共识。但是这种限制对定罪是否适用？如果适用，存疑无罪的规定就很合理。如果不适用，存疑无罪不等于无罪的问题就凸显出来。我国的法律体系以大陆法系为主，《刑事诉讼法》第一百九十五条第一款的规定正是职权主义的体现，定罪权是法院的当然职权，起诉罪名是不影响判决罪名的。《解释》第二百四十一条的规定看似全面合理，但是如果法官没有发现起诉罪名之外的罪名，或者发现了怕麻烦置之不理而做出存疑无罪判决，《解释》就没有规定了。笔者认为，需要完善审判制度，对可能成立其他罪名的存疑无罪的选择权加以限制。比如明确要求穷尽其他罪名之后才可以选择存疑无罪；比如参照漏罪沟通建议机制建立罪名沟通制度与变更起诉制度相衔接。这样就从根本上杜绝了存疑无罪还可能构成其他犯罪的情况。存疑无罪改变罪名抗诉问题也就迎刃而解了。
改变罪名抗诉能成为选项之一，是抗诉制度的不完善。其不合理之处上文已经说清，不再赘述。目前检法两家执行刑诉法的解释都在试用之中，只要能满足需要，哪家修改司法解释都可以。相对于审判制度的变革，抗诉制度的改变牵扯面更小，即使出现问题也容易改回来。在改变罪名抗诉和重新起诉有选择的情况下，以司法解释的形式明确选择重新起诉，就能在最大限度的克服审判制度不合理带来的弊端，这才是最理性的解决办法。笔者建议在《规则》第五百八十二条后增加一款“人民法院依照刑事诉讼法第一百九十五条第三项规定宣告被告人无罪的，人民检察院认为指控的罪名虽不成立，但构成其他罪名的，应当以新的罪名重新起诉。”
参考资料
⑴高亚莉 黄小明 北京市第二中级人民法院法官 《抗诉意见超出原指控范围不应采纳》 2010年05月20日《人民法院报》第七版。
⑵吴才文、黄星在 福建省南平市人民检察院、连江县人民检察院检察官 《论刑事二审程序抗诉的变更与追加》 2009年2月15日福建省人民检察院内网检察论坛。
⑶1996年刑诉法条文，对应现行刑诉法第二百三十一条。两部刑诉法对于条文内容没有改变。
