摘要：罪犯服刑期间发现了判决前所没有发现的罪行，我国刑事诉讼法规定，由执行机关移送人民检察院处理。公安机关侦查终结后交由人民检察院审查起诉，符合对漏罪处理的一般程序。但是，在侦查过程中是否需要重新提请批捕，法律则没有作出明确的规定，本文拟从理论与实际对此问题予以分析。

一、问题提出

2001年，H省Q市B区发生一起入室盗窃杀人案，被害人是位于B区某村的一对夫妇，被人用钝器多次打击头部致死，现场屋内丢失少量财物。通过侦查，公安机关在现场提取作案工具一把，某牌香烟烟蒂两个，通过调查走访，未找到嫌疑人，案件至此搁浅。

2014年8月，H省公安厅在核查线索过程中，发现兰某某在DNA数据库中的数据与B区公安机关送检的香烟烟蒂中的DNA数据相吻合。经查，兰某某曾四次因犯盗窃罪被判处刑罚，正在Z省N市监狱服刑。B区公安机关将兰某某解回开展侦查工作，同时向B区人民检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人兰某某。

因兰某某属于在押服刑人员，对其是否应当采取逮捕的强制措施，形成了两种截然相反的意见，捕和不捕。为此，笔者借助法律检索系统，试图从相关法律规定中寻找问题解决的依据。

二、相关规定的梳理

1、刑事诉讼法

《刑事诉讼法》第二百六十二条规定，罪犯在服刑期间又犯罪，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。

对于此条，北大法宝中的释义为，“本条是关于刑罚执行期间新罪、漏罪的追诉和减刑、假释的决定程序的规定。…… 2.发现了判决时所没有发现的罪行的，应当按照本法第十八条规定的管辖范围，由人民检察院进行侦查、起诉或者由公安机关进行侦查，侦查终结后，再由公安机关写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院处理。……”

由此可见，刑事诉讼法第二百六十二条只是规定了发现漏罪后由公安机关侦查，侦查终结后移送人民检察院起诉，但是对于在侦查过程中是否需要人民检察院处理，即是否可以对漏罪提请逮捕并无明确规定。

2、最高人民检察院一厅关于办理批捕案件的质量标准（试行规定）

此规定于1988年实施，其第二部分对错捕的规定中有这样一项：已作刑事处罚，未发现漏罪或新罪又批准逮捕的属于错捕。

根据此标准，如果犯罪嫌疑人已经被判处刑罚，在没有发现新罪或漏罪的情况下，不能批准逮捕，否则属于错捕。据此，可以认为，如果发现了新罪或漏罪，对于已作刑事处罚的嫌疑人可以批准逮捕。但是，在2011年最高人民检察院印发的《人民检察院审查逮捕质量标准》中对错捕却没有将该规定予以沿用。

3、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部关于罪犯在服刑期间又犯罪是否办理逮捕手续问题的批复（1998年）

此批复建议处理这类问题可参照1963年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于监外执行的罪犯重新犯罪是否需要逮捕手续问题的批复》的原则执行，根据批复内容，对于发现新罪的，不必履行新的逮捕手续。

虽然1998年的批复现仍有效，但其批复中针对的罪犯指向服刑期间脱逃的劳改犯，适用情况针对的是犯新罪时，且批复中建议参照的1963年的批复已于2012年被废止。因此1998年批复能否作为本文中解决问题的依据有待商榷。

综上，目前对于服刑人员漏罪应否采取逮捕的强制措施难以寻求法律的支撑，司法实践中面对的是无法可依的现状。如果服刑人员达到适用逮捕措施的条件，该如何处理，是我国刑事诉讼法的一个疏漏，也造成了办案人员的困惑。

三、相关意见

如前文所述，由于法律的空白，在司法实践中如何处理该类问题，各有说法，各有理由。

1、对在押服刑人员适用逮捕措施

有些人认为，对于在押的服刑人员可以适用逮捕的强制措施，理由整理如下：

（1）服刑人员和犯罪嫌疑人身份不同，权利义务不同。有人认为，根据无罪推定的基本原则，任何人在未经人民法院判决前都处于无罪状态。对于法律认为无罪的人适用强制措施来限制或剥夺其人身自由，是基于打击犯罪的考虑，为此，法律规定了犯罪嫌疑人包括羁押的人一系列的权利，诸如获得法律帮助权、委托辩护权、申请回避权、申请取保候审权等等，通过这些权利的行使可以使当事人得到恰如其分的处理，甚至有可能使当事人免受法律追究。虽然法律也规定了服刑犯的一些权利，但这些权利都是建立在有罪的基础之上，其行使被限制在一定的范围内，而且无论法律规定其享有什么样的权利，都不能使罪犯免受法律追究。[1]

（2）刑罚和强制措施的目的不同，功能不同。有人持这样的理由：罪犯在监狱服刑，是有行刑权的司法机关将人民法院生效的判决付诸实施的司法活动，体现的是刑罚的执行措施，目的是改造罪犯、惩罚罪犯；而罪犯在服刑期间发现漏罪，意味新的刑事诉讼活动开始，办案部门就必须遵照法定的诉讼程序进行活动，受到法定的办案期限的制约，如不重新办理逮捕手续，办案机关则不受侦查羁押期间制约，检察机关难以开展侦查监督工作。[2]

（3）刑罚状态下的羁押难以保证诉讼的顺利进行。这些人认为，因为罪犯与犯罪嫌疑人在不同的诉讼程序中所享有的权利义务的不一致，被给予的保障和限制方法也是不同的。服刑人员在服刑期间享有同他人通信、与家属等人见面以及收受物品等权利，为了保障诉讼的顺利进行，防止罪犯利用服刑人员的身份进行串供、毁灭证据等活动，必须限制犯罪嫌疑人在监狱服刑阶段的相对自由权。只要符合逮捕条件的，应该重新采取强制措施。[3]

（4）不采取逮捕措施，将导致司法实践部分程序不顺畅。持该理由的人认为，公安机关办理案件，通常是采取刑事拘留的强制措施，如果检察机关对漏罪的服刑人员不批准逮捕，则面临着两个问题：一是，对于检察机关不批准逮捕的案件，公安机关应变更强制措施为取保候审、监视居住或释放，而对于在押服刑人员来讲显然不能适用。二是，由于服刑人员处于监狱管理之中，公安机关在侦查过程中需要讯问服刑人员或是将其外提指认现场时，如何办理成为难题，如果对其予以逮捕，送看守所羁押，则公安机关只需要携带提押、提讯证和相关证件即可。

2、对在押服刑人员不适用逮捕措施

有些人则认为，对于在押的服刑人员不能适用逮捕的强制措施，归纳理由如下：

（1）采取逮捕措施将导致双重身份的出现。在押服刑人员发现漏罪被押回重审期间，仍属于服刑期间，在未经法院再次判决前，其依然执行上次已生效判决的刑罚。在此期间再对其刑事拘留、逮捕，将出现被双重羁押、双重剥夺人身自由和权利的法律现象，既在押服刑又被采取强制措施，既要遵守在押服刑犯的相关规定，又要遵守犯罪嫌疑人、被告人的相关规定，此举严重侵犯了他们的合法权益。[4]

（2）采取逮捕措施将致使司法资源的浪费。从诉讼效率的角度看，对在押服刑人员采取逮捕措施，一是会增加司法机关的工作量，对于案多人少的基层公安机关、检察机关来讲造成额外的负担；二是采取逮捕措施将致使案件在公安机关与检察机关的流转，无形中造成了办案期限的浪费，降低诉讼效率，增加诉讼成本。

（3）采取逮捕措施将导致刑期的混乱。如前文所述，对在押服刑人员采取逮捕措施将会导致双重羁押，即捕后羁押期限和刑罚执行期限，那么这段双重意义的期间该如何定义？法律意义上，捕后羁押期限能够折抵刑期，本是正常的刑期，因赋予了捕后羁押的意义，则要将折抵漏罪后判决的刑期，造成实际执行刑罚期限的缩短。如此，刑期相同的两人（设定两人原刑期、漏罪刑期、执行刑期相同），A被采取逮捕强制措施，B没有被采取逮捕强制措施，则A会因为判决前的羁押先于B释放，这样的冲突将造成法律适用的不公。

四、本文观点

本文观点：对在押服刑人员不应适用逮捕措施。

对于持同意适用逮捕措施的观点，笔者认为存在如下问题：

1、权利义务问题。立案是刑事诉讼程序开始的标志，从立案开始，刑事诉讼法即赋予犯罪嫌疑人权利和义务，从第一次被讯问，有权聘请律师作为辩护人，这是我国法律的明确规定，对在押服刑人员亦是如此。其所犯漏罪被立案之日，其就有权为自己辩护，有权获得法律帮助、有权委托辩护人、有权申请回避，等等，这些基本的权利不是因逮捕强制措施的适用而生效的，而是其作为犯罪嫌疑人自动被赋予的。

2、侦查监督问题。侦查监督职能是检察机关法律监督职能中的一个重要组成部分，其主要职责是审查逮捕、刑事立案监督、侦查活动监督，可见，侦查监督的对象是各类刑事案件，而非被采取逮捕措施后的刑事案件。在实际工作中，有大量的案件并没有被提请逮捕，这是否意味着这些案件游离于侦查监督活动之外？各地侦查监督部门在工作中已经形成了对公安机关侦查活动监督的不同工作方法，对在押服刑人员不采取逮捕措施不会影响侦查监督工作的开展。

3、程序不畅问题。如前文持同意逮捕在押服刑人员的观点所指出的，对其采取逮捕措施后，的确会面临双重身份、办案程序不顺畅的问题。但是，办案的方便不能以牺牲法的价值为代价，法律（刑事诉讼法）的设置不是为了办案的方便，相反，在于规制办案过程中各方的行为方式，使刑事诉讼参与者在法律的框架内行事，确保程序正义。

笔者认为，对此问题不应该只根据实践中遇到的困惑，简单的下定结论捕与不捕，而是应该回归事物的本质。本文提出的问题，其焦点在于逮捕的对象特殊，为在押服刑人员，为此争论集中于在押服刑人员如何如何，但笔者认为，对此问题的答案，应探究的是逮捕强制措施的设置的目的为何。逮捕作为刑事诉讼强制措施的一种，是刑事诉讼制度的重要组成部分，其主要目的是为了保证犯罪嫌疑人、被告人能够始终的参与刑事诉讼，防止犯罪嫌疑人、被告人毁灭、伪造、变造证据或者串供，以保障刑事追诉机关能够依法查明犯罪事实和证据，使法院得以依法从事审判。

逮捕只是实现国家刑罚权的手段之一，并非唯一，作为最严厉的刑事强制措施，其有严格的适用条件，只有具有逮捕必要性的情况下才能够适用。“逮捕必要性应当包括两方面含义：一是具有法律规定的社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。”[5]关于社会危险性，刑事诉讼法将其细化为了五种具体的情形，从不同的方面概括出犯罪嫌疑人是否可能给社会带来新的危害。而对于“采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性”则应该做这样的理解，即为了防止社会危险性的发生，首先应当考虑的是适用取保候审等强制措施，即使犯罪嫌疑人具有社会危险性，但适用取保候审足以防止社会危险性的，就没有逮捕的必要。强制措施制度的设置在于保障刑事诉讼目的的实现，其适用应从有利于实现职能和目标出发，在有效性原则的要求下，在各种强制措施中选择最温和、侵害最小的手段。因此，在考量在押服刑人员是否应当采取逮捕措施时，应将其和普通嫌疑人基于同样的因素予以分析，即是否具有逮捕的必要。由于在押服刑人员所处的场所及其人身处于监狱管理部门的严密管制下，可以认为其不具有社会危险性，没有逮捕的必要。

五、完善建议

如今程序在法治建设中的地位日益提升，在刑事诉讼案件的处理过程中，我们既要注重对实体性的保障，也要注重对程序性权利的保障。对在押服刑人员不采取强制措施，也会引发一些问题，建议应从以下几方面进行完善。

1、公安机关及时备案。对于公安机关办理在押服刑人员漏罪的案件，应及时的将案件情况向检察机关备案，并定期通报案件的侦查取证情况，以便检察机关了解案件的进展，敦促公安机关侦查权的依法正确行使。

2、检察机关特别跟踪。对于公安机关备案的案件，检察机关应当建立特别档案，并对案件的取证、时间节点等问题特别标注，或依据案件的具体情况决定是否提前介入侦查，确保侦查监督职责落到实处。

3、监狱管理部门个别管理。对在押服刑人员所犯漏罪侦查期间，犯罪嫌疑人享有的基本权利监狱管理部门应该予以保障，而对于服刑人员本身享有的权利应当在保证诉讼顺利进行的前提下继续给予，反之建议监狱管理部门以内部规章的形式对其权利进行相应的限制。如，可以采用与其他服刑人员相分离的关押方式、与亲友会见时可由侦查人员在场等方式。

4、加强衔接，顺畅办案流程。对于公安机关对在押服刑人员的漏罪侦查过程中可能存在的讯问、指认现场等问题，建议公安部门和司法部门建立相关的工作机制，明确权利责任，方便司法实践的运行，为诉讼的顺利进行畅通渠道，防止推诿。

 

[1]张宏升：“已决犯刘某是否应当批准逮捕”，http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/cases/201212/t20121211_1007292.html

[2]刘大应：“罪犯在服刑期间发现漏罪是否需要办理逮捕手续”，http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/practice/201312/t20131211_1270669.html

[3]马光禹、张胜利、郭艺辉：“服刑人员漏罪办案程序待明确”，《检察日报》2013年6月5日第3版。

[4] 周海波、任欢：“对发现漏罪的在押服刑犯不应采取强制措施”，《法制博览（中旬刊）》2012年01期。

[5] 高景峰、杨雄：《新刑事诉讼法强制措施解读》，中国检察出版社，2012年第一版，第104页。