一、案情简介

　　国家工作人员张三因涉嫌受贿罪、巨额财产来源不明罪，被检察机关立案侦查。在侦办张三巨额财产来源不明罪的过程中，张三提到其父亲过68岁大寿时，收到礼金共计15万元。而张三的爱人李四提到张三的父亲过68岁大寿时，收到礼金数额为30万元。经检察机关核实，张三确实在其父亲68岁大寿时为其父举办了寿宴。但寿宴中所收礼金的数额，无论是张三还是其妻子李四均不能提供礼单或其他的证据予以证明。

　　问题：1、本案中，张三主张的其父亲过寿收受的礼金能否认定为张三涉嫌巨额财产来源不明罪中的财产差额部分？

　　2、如果认定这笔礼金不属于张三涉嫌巨额财产来源不明罪中的财产差额部分，那这笔礼金数额该如何认定？

　　二、分歧观点

　　（一） 张三所说的这部分财产不属于张三涉嫌巨额财产来源不明罪中的财产差额部分

　　持这种观点的人认为，巨额财产来源不明罪是持有型犯罪, 即该罪的实行行为是行为人持有或者拥有超过合法收入且无法说明来源的财产，当行为人来源不明的财产累积完成后，持有完毕，其实行行为终结。法条所规定的“可以责令该国家工作人员说明来源”，并不是巨额财产来源不明罪实体上的犯罪构成要素，而只是侦查程序上的要求。即检察机关在查明行为人持有或者拥有超过合法收入的财产后，便获得了要求行为人说明“超过合法收入财产”来源的许可，这种许可的性质类似于行政许可，是刑法在特定前提下赋予检察机关的从事责令活动的法律资格的规定。

　　具体到本案来讲，当检察机关责令张三说明其超过合法收入的财产来源时，张三对差额中的一部分予以了说明，即有一部分来源于其父亲过生日所收的礼金。此时，检察机关就应当承担证明该部分财产是否属于其父亲过生日所收礼金的责任，如果经侦查证明该部分财产确实属于其父亲过生日所收的礼金，则该部分财产不属于巨额财产来源不明罪中的差额部分。如果经侦查证明其父亲过生日所收的礼金数额并未达到行为人所说的数额，则按实际所收礼金数额计算，其余的部分仍然属于巨额财产来源不明罪中的差额部分。倘若检察机关经侦查，无法证明张三供述的这部分财产是否属于其父亲过生日所收的礼金，则应在排除合理怀疑后，根据疑罪从无的司法原则，认定该部分财产不属于巨额财产来源不明罪中的差额部分。在此过程中，张三并无提供详细证据证明自己无罪的责任。

　　当然，在认定具体的数额时，除非张三有证据能证明自己所说明的数额与实际收受的礼金数额一致，否则检察机关应根据行为人所在地的经济生活水平、风俗习惯、行为人的职务层级、人际脉络等综合因素来认定张三所收礼金数额。

　　（二）张三所说的这部分财产属于张三涉嫌巨额财产来源不明罪中的财产差额部分

　　持这种观点的人认为，巨额财产来源不明罪的是不作为型犯罪，不说明巨额财产的合法来源是本罪实行行为的具体表现，而持有超过合法收入且差额巨大的财产仅仅是构成本罪的前提条件。也就是说，本罪的核心不在于追究行为人“持有来源不明的巨额财产”，而在于惩罚行为人“在责令其说明巨额财产来源之后而不履行其说明义务的行为”。行为人的说明义务源于其国家工作人员这个特定的主体身份，行为人的说明义务，是保证其履行国家公职廉洁性的必要手段，关乎着社会民众对国家和政府的信任指数。当行为人不能说明巨额财产的来源时，其实就已经以“不作为”的方式构成了对其义务的违反，也因此构成巨额财产来源不明罪。

　　本案中张三提出其父亲过68岁大寿，收受礼金15万元，而其妻子李四却说收到礼金数额为30万元。虽然经检察机关查证，张三确实为父亲举办过寿宴，但因张三提供的线索不够具体，检察机关无法查证所收礼金的具体数额，因此，这种情况属于张三不能说明其巨额财产来源的情形，构成巨额财产来源不明罪。

　　此时，因犯罪嫌疑人张三无法就其主张的差额财产说明来源，已经构成巨额财产来源不明罪，所以对财产数额的计算中断，即不再对礼金的数额进行计算。

　　三、本文观点

　　巨额财产来源不明罪是刑法理论界最具争议的罪名之一，而持有说和不作为说也正是基于不同的刑法解释立场而得出的不同理论学说。这两种学说各有利弊，两者相比较笔者更倾向于不作为说，但笔者的观点跟传统的不作为学说又略有区别。

　　关于巨额财产来源不明罪，刑法是这样表述的:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”根据该规定不难看出，刑法对于巨额财产来源不明罪的罪状描述可以分为两个部分，前半部分“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”属于持有行为，是巨额财产来源不明罪成立的可罚性前提；而后半部分“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”才是本罪的实行行为。当行为人的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大时，有权机关就可以责令行为人说明财产的来源，此时行为人便有了说明义务。如果行为人“不能说明来源”，便产生了不履行说明义务的不利诉讼后果。

　　在此应当明确的是，本罪中行为人的“说明来源”义务是刑法第395条第1款针对国家工作人员预设的在特定情况下的一般性实体行政义务。笔者认为，立法者创设此项实体性行政义务的目的是在为巨额财产来源不明罪预设一个作为义务前提，而不是要创设一种“例外”的刑事证明规则。

　　笔者认为，在本罪中，“不能说明差额财产来源”是犯罪构成的客观行为要件，其证明责任仍然在检察机关，而不是由行为人自己来证明“本人不能说明其合法来源”的客观事实。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第5条第（1）项的规定，检察机关应当至少证明以下事实之一，才能认定行为人符合“不能说明来源”的客观行为要件：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。在检察机关完成以上证明责任并达到足以认定行为人“不能说明”这一事实后，司法机关才能做出差额部分“以非法所得论”这一实体性的推断。

　　具体到本案来讲，检察机关已经查证张三的财产、支出明显超过其合法收入且差额巨大，此时已经满足了可罚性的前提条件，张三也负有了刑法所预设的“说明义务”，如果张三“不能说明来源”，则需承担不履行说明义务的不利诉讼后果。因此，本案的关键点就在于张三是否履行了“说明义务”，对其明显超过其合法收入且差额巨大的财产来源进行了说明。

　　从本案的实际情况来看，张三提供了线索，检察机关也确实进行了查证，但张三提供的线索并不具体，导致检察机关无法查实所收礼金的确切数额。而张三主张的15万元数额和其妻子李四所主张的30万元数额以一个正常的普通县城科级干部收入及人情关系来衡量，明显存在不合理性。因此，笔者认为本案应当属于“行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性”的情形，应当认定为行为人不能说明其巨额财产的来源。此时，也不必再对其所收的礼金数额进行认定。

　　而且从司法实践的角度考量，本案也宜认定张三所主张的这部分财产属于张三涉嫌巨额财产来源不明罪中的财产差额部分。因为一旦实践中将类似于本案的情形一律不认定为巨额财产来源不明罪中的财产差额部分，那么以后犯罪嫌疑人都可以以类似的方法来逃避法律的责难，而且很有可能犯罪嫌疑人信口开河的将收受礼金的数额无限拔高，以期为自己保留更多的财产。

　　同时，放任此类行为的发生，也显然会对社会民众的心理预期产生负面影响，他们会质疑司法机关在查办过程中，是否倾尽全力、竭尽所能地去查证，办案中是否存在猫腻和庇护，这种猜忌会引发他们对司法公正的信任危机，不仅无法让案件取得良好的社会效果，甚至还会导致社会矛盾的加剧，不利于国家的长治久安。